李本灿企业合规改革试点中的程序衔接

李本灿

山东大学法学院教授、博士生导师

要目

一、行政执法与侦查程序的双向衔接

二、侦查与审查起诉程序的衔接

三、行政执法与审查起诉程序的衔接

四、审查起诉与刑事审判程序的衔接

当前的企业合规改革试点面临样本选择少、同质化严重问题，该问题可以通过畅通涉企案件的行刑衔接得到部分解决。涉企案件的行刑衔接可以通过“围绕重点罪名，明确行政与刑事违法界分标准”“明确行政与刑事证据转换规则”“畅通信息共享机制，强化监督刚性”等举措实现。在侦查与审查起诉的程序衔接方面，侦查机关应当对检察机关的合规改革诉求予以合理关照，但关照应有限度。将合规作为不立案或撤案的条件，在侦查阶段随意启动合规监管，通过合规监管促进挂案清理等做法应当慎行。在行政执法与审查起诉程序的衔接方面，行政机关可以通过主导第三方监管机制、有限度的合规互认参与到改革试点。在合规案件的筛选程序中，行政机关的意见应当被合理参考，但其不具有决定性。在审查起诉与刑事审判程序的衔接方面，法院可以通过参与合规听证方式参与到轻罪案件的试点，通过量刑激励（将合规整改作为预防刑的考虑要素）方式参与重罪案件的试点。

截至目前，涉案企业合规改革已经持续两年有余，并且在全国范围内推开。企业合规改革不单单是刑事司法制度改革，还是一项社会综合治理方式的变革。这就意味着，企业合规制度的探索绝不可能仅依赖以检察机关为代表的司法机关，而是需要协调社会力量的广泛参与。在未来的改革试点过程中，一方面要强调检察机关的主导地位；另一面也要有效团结其他力量，助力企业合规制度的改革探索。既然需要多主体的共同参与，就必然涉及不同主体之间的衔接、配合问题，只有建立完善的衔接、配合机制，才可能形成合力，达成改革试点的目的。为此，最高人民检察院（以下简称“最高检”）以及试点单位已经做了部分工作。例如，在企业合规检察制度改革的大背景下，最高检于2021年9月印发了《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》，强化对于“行政机关应当移送而不移送，公安机关应当立案而不立案”情形的检察监督工作。这无疑会促进企业合规改革试点的推进。又如，为了避免涉案企业获得不起诉后遭受严厉的行政处罚，降低企业合规动力，影响合规改革试点效果，浙江省检察院尝试推行“合规互认机制”。

总的来看，为了构建行刑衔接、多方合作的一体化工作格局，很多地方都进行了一些探索。然而，一是部分探索还存在合法性质疑；二是现有的探索呈现显著的碎片化现象，缺乏对程序衔接机制的整体把握。前者如，为了争取更多的合规监督考察时间，部分试点单位尝试向侦查阶段“借时间”，即将本该在审查起诉阶段实施的合规监督考察向前推移至侦查阶段。由此引出的疑问是，合规监督考察是一种具有制裁性的“类似惩罚”，其本应适用于责任确证的企业犯罪案件，在侦查阶段是否可以进行合规监督考察？如果可以，条件是什么？如果不可以，侦查阶段应当采取哪些举措以方便下一步的企业合规整改工作？后者如，现有的探索多集中在如何调动行政机关积极参与企业合规监督评估工作，或者如何促使行政机关在行政处罚程序中积极认可合规整改效果。然而，企业合规改革试点中的程序衔接问题涉及行政执法与侦查程序、侦查与审查起诉程序、行政执法与审查起诉程序、审查起诉与审判程序等衔接问题，唯有建构从侦查到审判程序的完整衔接程序，才能保证企业合规理念融入涉企犯罪案件办理的全流程，最大限度促进企业合规理念的形成以及涉企案件刑事司法的科学化，这也是本文的写作初衷和学术价值所在。

一、行政执法与侦查程序的双向衔接

行刑衔接必要性的重申

“双向衔接”所涉及的问题是：（1）如何促进行政机关将涉企刑事案件移送给公安机关；（2）如何促进公安机关对行政机关所移送案件进行刑事立案，避免有案不立。通过对现有文献的梳理不难发现，这是一个老大难的问题。以行政机关移送案件较少这一点为例，2001—2003年，“全国工商行政管理系统共查处各类经济违法违章案件360多万件，案值500多亿元，移送司法机关1000余件；质检系统立案查处25万件，移送司法机关655件”。也就是说，行政机关查处的案件数量多，但移送司法机关处理的少。行刑衔接不畅使得刑罚的一般预防效果难彰，影响了市场经济的规范运行。2001年7月，国务院发布《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）之后，多个部门、地方、领域内都颁布了更具针对性的规范行刑衔接程序的规范性文件。即便如此，从这一时期不同时间段内的数据来看，行刑衔接不畅问题仍未解决。例如，2006—2008年，四川省行政执法部门受理行政处罚案件326068件，移送司法机关仅1195件，占案件总数的0.37%；2012—2014年，上海部分辖区内，行政违法案件的移送比例约占0.6%，“根据相关数据分析，无论是中央垂直管理的中国证监会的执法衔接实践，还是地方分级管理的上海市执法衔接实践中都存在有案不移、以罚代刑的现象”。在环境执法领域，2015—2018年的行政处罚案件量依次约为9.7万、12.4万、23.3万、18.6万件，涉嫌环境犯罪移送案件比例依次为3.93%、1.63%、1.17%、1.38%。

从有利于企业合规改革试点工作的推进、促进市场规范化运行的角度来讲，行刑衔接工作具有基础性意义，因而应当被重新强调，原因如下：

第一，更多案件进入刑事司法程序，才会有更多的试点样本选择，从而形成差异化的合规模式。

据悉，最高检选择上海浦东、深圳南山、山东郯城这样经济水平差异巨大的试点地区，原因在于其为了获得差异化的试点经验，从而更能适应我国地区、行业发展不均的经济现状。然而，从过去两年的试点情况来看，试点的同质性有余而差异化不足。在第一期试点结束之际，笔者曾通过实地走访、电话采访等形式对试点情况进行了调研，最后的数据显示，试点单位所能选择的涉案主体全部是小微民营企业，罪名也相对集中。调研过程中，试点单位普遍反映试点样本选择难问题，部分试点单位甚至经过一年试点都没有选择出合适的案件样本。不能说试点样本选择难问题应当归咎于行刑衔接不畅，但畅通的行刑衔接机制可以在一定程度上为改革试点提供更多可供选择的案件样本，助力企业合规改革试点。

现有问题

通过对现有文献的梳理不难发现，各个领域都存在行刑衔接不畅问题，而且衔接不畅的原因也存在如下共性：

1.行政违法与刑事违法的实体法界分标准不清

众所周知，涉企类犯罪多为行政犯，而行政犯具有二次违法性，即刑事违法以行政违法为前提。这就必然涉及如何区分行政违法与刑事违法的问题。“对于行政犯而言，存在着行政不法与刑事不法类型的重叠与交叉，两者之间的界限模糊不清，导致现实中行政执法与刑事司法的衔接不畅”。这一具有一般性的学术判断也得到了具体印证，即在具体领域内，行政违法与刑事违法的实体法界分标准不清的现象普遍存在。有学者对证券领域内的行刑衔接问题进行了系统梳理，结论是，行政违法和刑事违法界分标准不清是证券犯罪行刑衔接不畅的重要原因。例如，对于内幕交易行为情节认定方式的模糊规定使得行政违法和刑事违法区分困难。有学者对安全生产领域内的行刑衔接问题进行了系统研究，结论是，行刑衔接不畅很大程度上源于实体法标准不清。一方面，安全生产行政立法将“情节严重”作为加重行政处罚的标准对待，而刑法则将其作为区分一般违法行为与犯罪行为的标准；另一方面，无论是安全生产行政法规范还是现行司法解释，对“情节严重”均缺乏明确细致的标准。此外，对于“主要责任”“重要责任”“领导责任”“主要管理责任”等可能影响刑事责任分配的概念也缺乏清晰界定。有学者对环境领域内的行刑衔接问题进行了系统梳理，同样印证了实体法标准不清是行刑衔接不畅的重要原因。

2.程序法上的证据转换困难

由于执法主体、证据种类、证明标准的差异，加上部分客观证据难以重复收集，专业性和诉讼效率的客观要求，行政执法证据向刑事证据的转换是行刑衔接的必要工作。例如，行政诉讼的证明标准并不统一，存在优势证据、明显优势证据等标准，其中优势证据标准被司法实践确立。与此相对，刑事诉讼程序则坚持排除合理怀疑的证明标准。因此，行政证据必须经过转换才能进入刑事诉讼程序。在2012年刑事诉讼法修改之前，学理上对于行政证据是否可以进入刑事诉讼程序展开了激烈争论，在此之后，随着刑事诉讼法第54条第2款的确立，行政执法证据可以成为刑事诉讼证据的规则已经确立。然而，该条仅仅规定了“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，因而也就产生了适用困难，即法条明确列举的四类证据之外的其他证据是否可以作为刑事诉讼证据直接加以使用？在理论上，存在“等内”（即此处的证据只包括物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据）与“等外”（即还包括实物证据外的言词证据）的学术争论。在实践中，人民检察院刑事诉讼规则、公安机关办理刑事案件程序规定等文件都对此作了扩张性规定，将部分言词证据（如鉴定意见）包含在了刑事诉讼法第54条第2款的范围之内。与此相对，《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》则将其严格限定在实物证据范围内，这一点也得到了全国人大法工委负责人的肯定。对该问题理解的差异也在客观上影响行刑衔接。例如，对于安全生产行政执法中最常用的“现场检查笔录”“询问笔录”是否属于刑事诉讼法第54条第2款的内容就存在不同认知，因而成为司法机关不立案的借口。由于证据搜集主体、标准的差异，以及刑事诉讼法第54条第2款内涵不清，使得环境领域、证券领域内的证据转换成为问题。

3.移送动力与监督制约的双重羸弱

解决方案

行刑衔接是近年来重要的理论和实务议题。从学术研究情况来看，围绕该议题已经形成了浩瀚的研究资料。从实务情况来看，近20年来，围绕该问题已经有难以计数的行政规章、部门规章、规范性文件发布。然而，该问题却一直没有得到解决。坦率讲，行刑衔接问题也不是一篇文章所能解决，因为它关涉立法、行政体制改革、行政与司法权的分配等重大问题。即便如此，从助力企业合规检察制度改革的角度讲，以下几点学术建议仍有意义：

第一，围绕重点罪名，明确行政违法与刑事违法的界分标准。行政违法与刑事违法的界分并非一日之功，然而，从推进企业合规检察制度改革的角度讲，只需要围绕重点罪名，明确两法衔接标准，即可畅通两法衔接，为合规改革试点提供更多案例。尽管我国刑法分则规定了160多个单位犯罪，但实践中涉企业（家）犯罪相对集中。有研究表明，企业（家）犯罪集中在非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票罪、单位行贿罪等，排名前15的涉案罪名占比达到90%左右。有学者对江苏省的统计也显示出，虚开增值税专用发票罪、非法吸收公众存款罪、污染环境罪、拒不支付劳动报酬罪、假冒注册商标罪是常见多发罪名，占到了全部案件的一半。正因为涉企犯罪罪名相对集中，以江西省为典型，其围绕非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪等发布了《江西省企业高发犯罪风险防控指引》。行刑衔接问题也可借鉴同样的思路。亦即，只需要围绕重点罪名，明确导致衔接不畅的实体法标准，即可在一定程度上解决由于实体法标准模糊导致的行刑衔接不畅问题。

第二，明确行政执法证据与刑事证据之间的转换规则。如上所述，关于可直接转换之证据种类存在争论，这在一定程度上影响了行刑衔接。因此，在明确证据转换规则问题上，首当其冲的就是，确定可直接转换的证据种类。在这个问题上，宜采取严格立场，即将刑事诉讼法第54条第2款严格限定为实物证据，言词证据不宜直接进入刑事诉讼程序。这样不仅契合立法原意，在刑事政策上体现出对市场主体的严格保护，也可以部分避免由于对可转换证据种类理解不一致而导致的衔接不畅。在此之外，对于无法直接进入刑事诉讼程序的证据种类，则需要重新取证。从表面看，这会降低诉讼效率，但实践中，公安机关在绝大多数情况下都会对言词证据重新取证。也就是说，明确可直接转换的证据种类不仅不会显著降低诉讼效率，反倒可以解决对证据规则理解、适用不统一所导致的衔接不畅。此外，对于可能涉嫌企业犯罪的案件，可以事前邀请公安、检察机关指导证据收集，提升后续的证据转换效率和质量。

二、侦查与审查起诉程序的衔接

侦查机关对检察机关诉求的合理关照

1.侦查机关对检察机关合规改革诉求的关照

企业合规检察制度改革试点的大背景是民营经济保护，在疫情所致经济下行的大背景下，这一点尤其重要。从保护企业这一宗旨出发，应当避免的现象是：一方面检察机关试图通过合规不起诉等宽缓措施保住企业；另一方面侦查机关却对企业采取了过于严格的强制措施，使得企业经营无法继续。这就要求检察机关和公安机关互相协作：一方面，公安机关应当充分领会企业合规改革的意义，并自觉参与到企业合规改革事业中来。具体来说，充分领会《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《第三方机制指导意见》）第3条和第5条对于试点案件范围的规定，对于初查后认为有可能作为合规案件试点的，应当及时将信息传递给办案检察机关，协商处理。另一方面，检察机关应当在不干预侦查工作的前提下，合理审查案件性质，如果认为有可能作为试点案件，并且企业也有合规意愿的，就可以向侦查机关提出采取轻缓强制措施的建议。例如，建议侦查机关尽量避免采取查封、扣押、冻结企业资产，羁押企业负责人等措施。对于可能作为合规试点案件，企业也有合规意愿的，检察机关也可以在职权范围内，在批准逮捕程序中作出不批准逮捕的决定，以方便关键个人积极完善企业的内部控制机制。需要补充说明的是，这个层面的程序衔接，并非仅从有利于企业合规试点出发，同时也充分关照了现有的认罪认罚从宽处理机制，因而具有正当性。认罪认罚从宽处理是一个制度集，涵盖了侦查、审查起诉和审判阶段的从宽处理机制，而我国企业合规试点以涉案企业认罪认罚为前提，在认罪认罚这一点上与认罪认罚从宽处理机制形成交集，因而当然可以在侦查阶段对涉案企业采取轻缓的强制措施。

2.关照的限度

将企业合规的部分工作前移至侦查阶段，既有利于企业合规试点工作的顺利开展，也有利于企业权益的保护。然而，前移工作应有限度。在本文看来，在如下问题上，应当谨慎：

第一，不宜将企业合规作为不立案或者撤案的条件。在将合规融入刑事程序全流程的过程中，有学者提出，应当将合规作为立案或撤案的条件：“一方面，可将企业的合规计划、合规体系等作为对企业是否进行刑事立案以及立案之后是否撤销案件的重要情节，避免将企业拖入刑事追诉程序。另一方面，为督促企业通过重建合规体系而自救，可以将重建合规计划作为企业换取不立案、撤销案件的条件。企业在一定期限内，完成合规计划、体系的重建，经过评估合格，可获得不立案或撤销案件的待遇。”对于该观点，本文难以认同。我国刑事诉讼法第112条、第163条规定了不立案和撤案条件，从这两条不难看出，不立案和撤销案件以不应当追究刑事责任为前提。在企业涉案的情况下，（1）如果经过初查后发现，不存在犯罪事实或者事实显著轻微，依法不需要追究刑事责任，则涉案企业享有不被立案或者撤销案件的权利，而且权利的享有不应当有任何负担。尤其是，如上所述，合规考察是一种具有制裁性的类似惩罚，既然如此，我们当然不能将其任意附加在权利之上。（2）如果初查之后发现存在犯罪事实，并且需要追究刑事责任，则需要依法按照刑事诉讼程序，进一步确证事实和证据，通过后续诉讼阶段的相对不起诉或者从宽量刑等方式，而不是通过撤销案件或者不立案的方式激励企业合规。

第二，侦查阶段应慎行合规监管。在试点实践中，为了向侦查阶段“借时间”，部分地方尝试在侦查阶段启动合规监管程序。理论上，上海市金山区检察院曾专门围绕“检察机关办理涉案企业合规案件适用阶段延伸的探索和构建”这一主题，邀请实务专家和学者展开了深入研讨。具体来说，有观点认为，《第三方机制指导意见》第14条已经明确规定，第三方组织合规考察材料可以作为依法作出批准或者不批准逮捕的重要参考。这就意味着，该文件暗含着可以在侦查阶段开展合规监督考察的意思，相应地，在侦查阶段启动合规监管也就具有了规范根据。另有观点认为，涉案企业合规监管制度与企业犯罪认罪认罚从宽制度密切关联，本质上服务于认罪认罚从宽制度，属于涉案企业认罪认罚从宽的配套保障机制之一。认罪认罚从宽贯穿侦查、起诉、审判各个阶段，相应地，侦查阶段自然可以适用合规监管制度。也有观点认为，《第三方机制指导意见》第14条第1款为侦查阶段启动合规监管奠定了规范基础，但也不是任何案件都可以在侦查阶段开展合规。对于合规监督评估来说，前提是涉案

事实已经查明，如果案件事实尚未查明，就不能贸然启动合规监督评估程序。在本文看来，《第三方机制指导意见》并不能当然为侦查阶段的合规监管提供合法性根据，因为企业合规改革试点服务于一个更大的准则，即合法性。关于这一点，无论是第二期试点的整体工作方案，还是最高检领导在各个地方调研时的讲话，都有所体现。认罪认罚从宽制度也不能为侦查阶段的合规监管提供规范根据。原因在于，尽管我国的企业合规改革试点以涉案企业认罪认罚为前提，但并不能由认罪认罚推导出合规监管，更不能推导出在侦查阶段的任何时间点都可以适用合规监管。涉案企业认罪认罚的，当然可以在侦查阶段对其适用轻缓的强制措施，但是不意味着可以任意适用合规监管。如上所述，合规监管是一种替代刑事责任的类似制裁，对其适用应以责任初步确证为基础。因此，在基本事实都尚未查清时，合规监管也就无从谈起。反过来说，如果案件基本事实已经查清，即便在侦查阶段，也有适用合规监管的空间。

第三，挂案中应慎重启动合规监管。最高人民检察院《关于开展企业合规改革试点工作方案》明确提出：“通过积极推动企业合规试点工作，提出企业合规建设意见和建议，包括整改方向和意见，同时促进‘挂案’清理工作，依法平等保护企业合法权益。”在本文看来，借助企业合规改革试点的契机，促进涉企案件的挂案清理工作，对于维护企业合法权益具有重要意义。然而，正当目的需要通过合法手段达成，合规试点与挂案清理也应当以合法的手段加以结合。具体来说，“挂案”因成因不同而类型各异，相应地，是否适于启动合规监管应根据挂案类型而具体分析。据笔者调研，挂案主要包括证据不足而存疑型挂案、重复立案型挂案、主要嫌疑人不在案型挂案，以下将围绕这几种类型分别讨论。

类型一：证据不足而存疑型挂案

这一挂案类型以第二批企业合规典型案例第二号为典型。对于这种类型的挂案，该典型案例反映出的态度是，即便是存疑案件，也可以启动合规监管。然而，这种做法却面临如下疑问：依据人民检察院刑事诉讼规则第253条规定，在侦查机关立案超过2年，但仍无法查证责任时，涉案企业依法享有被撤销案件或者存疑不起诉的权利。既然是权利，就不应被附加任何负担。既然合规考察是具有制裁性的负担，就不能被任意附加在涉案企业依法享有的权利之上。从这个意义上讲，存疑型挂案不宜直接适用合规监管，否则有违背刑事诉讼法的嫌疑。当然，这并不意味着没有任何办法促进存疑类型的涉案企业合规。既然企业内部出现了违规行为（如涉案企业S公司客观上销售了假冒注册商标的商品），则说明企业内部管理机制存在瑕疵，同时也说明，主管行政机关的行政监管需要加强，对此，检察机关有权向涉案企业制发社会治理类型的检察建议，同时向主管行政机关制发加强对涉案企业监管的检察意见。通过这种组合拳的方式，企业合规经营的改革目的同样可以达成。

类型二：重复立案型挂案

顾名思义，这种挂案类型系因重复立案而形成。由于多重管辖、行为与结果地分离等原因，重复立案的司法现象经常出现。然而，公安机关办理刑事案件程序规定第18条已经对此作出规定，即同一案件只能由一个公安机关管辖。也就是说，所重复之立案本来就不应当存在，因此，合规监管也就无从谈起。

类型三：主要嫌疑人不在案型挂案

检察机关对侦查机关和涉案企业的适度引导

通过上一部分的论述不难看出，本文对侦查阶段的合规试点总体上持谨慎态度，并不绝对否定，但同时也坚持认为应当谨慎启动合规程序。因此，从检察机关的角度讲，其就不能过多以合规试点为由干涉侦查程序。然而，这也不意味着检察机关不能有任何作为空间。对于检察机关而言，至少可以在如下两个方面有所作为：

第一，加强涉企案件的侦查引导，为未来的合规整改打好基础。很多企业犯罪行为的发生与内控机制的缺陷具有不可分割的关系，有效识别内控机制的缺陷也是完善合规机制的前提。例如，重大安全事故案是合规试点的重要案件类型，在各层次安全生产法规的激励之下，安全生产企业一般都建立了形式上的安全生产合规机制。然而，安全事故的发生多是由于安全生产合规机制存在缺陷，相应地，未来的合规整改需要对这些缺陷有清晰的认知。对于检察机关来讲，其可以出于合规试点的考虑，加强对涉企案件的侦查引导工作，引导侦查机关围绕内控机制缺陷及其与危害结果的因果关系展开侦查，为未来的合规整改工作打好基础。此外，按照前期的试点经验，在案件选择时，检察机关往往会对涉案企业进行社会调查，审查企业经营纳税、履行社会责任、解决就业等情况，以此评估起诉企业可能带来的社会损失，从而决定是否起诉涉案企业。实际上，这些工作都可以前移到侦查阶段，侦查机关的调查能力和职权也足以保障这项工作。对于检察机关而言，其可以引导侦查机关着力开展上述社会调查工作，为未来的企业合规试点节约时间。

第二，合理引导涉案企业尽早落实合规计划。对于涉案企业来说，既然出现了犯罪行为，就说明合规机制可以进一步改进，而合规经营也可以给企业带来长久的稳定发展。在企业合规检察制度改革的大背景下，企业合规可以给涉案企业带来不起诉、量刑减让等现实利益，最大限度减少涉案可能带来的负面影响。因此，从企业的角度讲，其应当在涉案后积极建立合规计划，或者对已存的合规计划加以改善。从检察机关的角度讲，其应当向企业宣传合规理念以及企业合规检察制度改革的政策精神，引导企业尽早进行合规整改，为合规监督考察争取时间。

三、行政执法与审查起诉程序的衔接

行政机关的合规参与

从职能分工的角度看，促进企业合规经营是行政机关的首要职责。通过强化行政监管，也可以达成企业合规经营的目的。在企业合规检察制度改革试点工作中，即便强调检察主导，也离不开行政机关的合规参与。在本文看来，行政机关的合规参与包括如下两个方面：

1.主导第三方监管机制

随着改革的深入推进，试点单位逐步意识到，关涉改革成败的关键问题是，如何促进企业建立真实有效的合规计划。为了促进企业真正合规，建构具有本土适应性的监督评估机制迫在眉睫。在第一期的试点过程中，各试点单位已经尝试了不同的监管模式。这些模式或多或少都存在问题。在总结前期经验的基础上，最高检通过《第三方机制指导意见》倡导第三方独立监管模式。尽管该文件并未明确第三方组织的构成，但由全国工商联负责起草的《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法（试行）》第1条明确指出，第三方组织由律师、注册会计师、税务师、审计师、企业合规师、相关领域专家学者以及有关行业协会、商会、机构、社会团体的专业人员构成。生态环境、税务、市场监督管理等政府工作部门中具有专业知识的人员可以被选任确定为第三方机制专业人员。也就是说，第三方监管机制有益结合了前期的独立监管人模式和行政机构监管模式。可以预见，第三方监管模式会成为未来改革试点的主导模式。由于第三方组织有效团结了多方力量，一个不可避免的问题是，谁来主导第三方组织以及如何主导？

在本文看来，即便倡导第三方独立监管模式，行政人员的主导作用仍需强调，其原因是：

第一，行政人员本身就具有对企业进行规制的职权以及所需的专业知识，因而更容易完成具有强制性色彩的监督考察工作。与此相对，私营机构等第三方组织从事带有公权力行使性质的监督考察，还不容易为公众所接受，也不容易被犯罪嫌疑企业所接受。第三方监管模式吸纳了社会有益力量，更有利于监管的专业化，再有行政力量的加持和主导，则更有利于合规监管的顺利进行。

第二，在激励机制和责任体系尚未建立的情况下，不宜将第三方监管工作完全私人化、市场化。具体来说，受限于财政能力以及（以小微为主的）涉案企业的“自身财力”，现在尚未找到合适的激励第三方监管人的劳务费用支付方式，容易导致第三方监管流于形式。在改革试点之初，众多专业人员抱着学习的心态参与其中，但热情退去之后，其是否还会尽心尽力则存在疑问。正因如此，试点过程中一直存在一种担忧，即监管人员与被监管企业发生利益交换以找补监管费用的不足，从而使监管流于形式。解决监管形式化问题的有效方式是，建立针对第三方组织的责任体系。尽管《第三方机制指导意见》第8条规定了第三方组织成员违规时的责任，但除了纪律层面的责任相对明确之外，法律责任尚不明确。然而，由于行政人员本身就具有身份，其协助进行合规监管的行为可以理解为从事公务，从而已经落在了针对公职人员的责任体系之内。因此，相比之下，行政人员更具认真履行合规监管职责的动力，相应地，也更加值得信赖。

在明确了行政人员的主导作用之后，还需要讨论的是，如何主导？在本文看来，行政人员的主导作用，至少包含以下两个方面：

第一，监管方向的把握。关于第三方组织的职责，《第三方机制指导意见》第1条作出了明确规定，即第三方组织应当“对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察”。在调查、评估、监督和考察这四项职责之外，《〈关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）〉实施细则》（以下简称《实施细则》）第31条又赋予了第三方组织“指导”涉案企业合规的职责。在试点实践中，笔者曾经参与过某地市组织的合规案件论证，论证材料中多处提及“第三方组织制定了整改的各项指标及评估的指标，做到合规计划和合规整改计划审查意见的整改嵌入到公司业务流程”，亦即，第三方组织指导涉案企业制定合规计划。由此提出的问题是，“指导”的内涵如何把握，边界何在？可以肯定的是，当企业的合规建设出现了背离企业管理常识的方向性错误时，第三方组织当然不能以监督评估者的中立身份冷眼旁观。然而，第三方组织对企业合规的指导也不能没有边界，甚至代替企业制定合规计划。这里的边界难以具体描绘，但在本文看来，如上述“制定指标”式的做法不足取，因为这些方案违背了第三方组织客观中立的角色定位。试想，第三方组织的评估意见将直接决定企业命运，涉案企业是否会对第三方组织制定的指标置之不理？反过来说，企业按照第三方组织下达的指标制定了合规计划，第三方组织会不会作出对企业不利的评估意见？如果第三方组织制定的指标科学合理，那么皆大欢喜，如果指标本身不合理，那么岂不是外行人指导内行人？基于以上考虑，本文的初步想法是，第三方组织可以结合涉案企业情况，按照最佳实践方案提出方向性指导意见，但应当杜绝标准化、指标化的做法。这是第三方监管应当坚持的方向，也是行政人员的领航方向。

第二，第三方组织的内部协调和监督。第三方组织及其组成人员具有客观中立的地位，即便是第三方机制管委会，也主要负责第三方组织运行的保障、监督、惩戒工作。也就是说，其他机构或组织无权干涉第三方组织的日常工作。这就要求第三方组织自我组织自身工作，既然是自我组织，就应当有人承担组织者的职能。既然强调行政人员的主导作用，其就应当承担起内部协调组织的工作，保证第三方组织工作的顺利开展。与此同时，其当然也应当承担起对第三方组织成员履职的监督职责，以有效激励其他人员正确履职。

2.有限度的合规互认

在我国的法律制裁体系中，行政处罚和刑事处罚是两种不同性质的制裁方式。具体到对企业违规的处罚，现在的行政制裁体系甚至重于刑事制裁体系。例如，行政处罚中的暂扣许可证、吊销许可证、责令停产停业、限制从业或者禁止参与公共项目的招投标资格等都可能给企业带来毁灭性打击。这就提示我们，应当注重企业合规试点中的行刑衔接，避免刑事程序留住了企业，行政程序却罚死企业的情况。正是出于对上述情况的考虑，合规互认机制开始受到重视。应当说，为了保护经济，促进企业合规，合规互认机制确有必要。然而，本文认为，合规互认的适用应有限度，即合规所带来的处罚减让只能及于可能导致企业无法存续的资格罚，而原则上不宜适用于罚款等经济处罚。原因在于，企业合规是两极化刑事政策的体现，既需要宽的一面，也需要严的一面。从刑事实体法的角度说，现有立法普遍存在罚金刑设置过低问题，司法实践也普遍存在罚金刑适用偏低的问题。这种情况下，如果再在行政处罚中强调合规互认，则可能出现荒唐的结果，即涉案企业可能从犯罪行为中获利。如此，则现有法律制裁体系难以形成外部压力。

合规案件筛选时对行政机关意见的合理参考

以最高检发布的第一批企业合规典型案例第一号为典型，检察机关在决定是否进行合规考察时，往往会听取行政机关的意见。从理论上讲，由于行政监管部门对行业背景、企业情况更为熟悉，“检察机关在确定合规考察对象时，听取行政监管部门的意见，不仅可以对企业自身情况、行业情况、配合情况等有更为全面的了解，进而才能更为客观地对案件是否符合合规考察的适用条件做出判断，也可以让行政监管部门参与到企业合规案件办理中，从而为后续检察机关与行政监管部门的协调、配合乃至合作打下坚实的基础”。以辽宁省为典型代表，部分试点单位甚至将行政监管部门的同意作为合规考察的必要条件，行政监管部门同意的才可以适用合规考察制度，否则应按照一般刑事程序对案件作出处理决定。对此，本文的观点是：一方面，检察机关在决定是否适用合规考察程序时，应当参考行政监管机关的意见，以团结行政机构的力量，更好地促进企业合规；另一方面，既然企业合规改革试点由检察机关主导，那么就不宜将行政监管机关的意见绝对化。是否适合对涉案企业进行合规考察，核心考量因素是责任刑和预防刑，而这两个要素的判断都是专业性极强的司法问题，行政监管机关的意见未必专业、权威。因此，行政监管机关的意见只能作参考，而不宜作为启动合规考察程序的必要条件。

四、审查起诉与刑事审判程序的衔接

审判机关对合规不起诉案件的参与

从比较法的角度来说，域外立法对于法院参与企业合规案件的方式有不同规定。在理论上，围绕“企业合规程序是否应当受到法院的控制”这一问题，也产生了广泛争论。由此给我们提出的问题是，法院是否应当参与到合规不起诉案件之中？如果可以，应当以何种方式参与？本部分将在比较法考察的基础上，对这些问题加以回应。

1.比较法的考察

从立法上看，法院在合规案件中的作用差别较大，因而可以大致区分为“弱司法审查”和“强司法审查”。前者的典型代表是美国。美国法典第3161条（h）（2）明确规定，暂缓起诉需要法官批准。然而，司法审查的作用非常微弱，以至于法院常被戏称为“盆景”“橡皮图章”。正是因为司法审查的形式化，合规案件中的宪法性权利侵害问题，个人起诉缺失以及由此暴露出的办案质量下降问题，协议内容的任意设定问题比比皆是。后者的典型代表是英国。在英国，犯罪与法院法明确规定了法院对合规程序的参与，即在协商程序开始后，暂缓起诉协议最终达成前，以及暂缓起诉协议达成后，检察官都应当向皇家法院提出申请，请求宣布协议公正、合理、合比例。获得法庭批准后，检察官应当公开协议内容以及法庭的批准理由。在协议的执行过程中，如果出现公司违背协议的情况，是否修正或者终止协议，也应当由法院决定。在个案中，尽管也出现了司法审查的形式化，从而形成“大到不能关”的现象，但总体上看，英国的制度相对理性、合理。这一点从英国适用暂缓起诉协议频次显著低于美国的事实也可以看出。在意大利，“对于涉案企业合规的案件，无论是审前程序中的预防性措施、初步听证会，还是审判阶段的裁决和制裁执行，法官都具有决定性作用”。总的来看，域外企业犯罪暂缓起诉协议制度越发强调法院的司法审查，以控制可能被滥用的检察权。

2.法院的合规程序参与

从逻辑上讲，任何东西都不可能因为它是什么，存在于哪里而获得当然的正当性。我们是否应当借鉴域外经验，引入法院的力量对合规程序加以控制，还是需要从理论上加以求证。在理论上，以推进企业合规为主旨的暂缓起诉协议是否应当接受法院的司法审查，存有争论。有学者认为，刑事案件中的权力分立具有宪法基础，不同于受到行政程序法中严格的结构和程序保护并受到司法和政治审查的行政案件，刑事案件受到较少的体制性制约。即便有宪法对公民的权利予以庇护，但与结构性滥用相比，这种保护显得羸弱。因此，即便权力分立原则提供的保护力在弱化，但其作用仍无可替代。由这种强硬的形式主义的权力分立理念所引导出的结论是，法院不应当介入由检察机关主导的企业合规暂缓起诉程序。然而，从功能主义的路径出发，可以得出相反的结论，即企业暂缓起诉应当受到法院的司法审查。从实质上看，暂缓起诉协议和刑事审判具有很大的相似性，在美国众多的暂缓起诉案件中，协议中的制裁性措施的裁量就是依照《美国联邦量刑指南》作出。美国司法部官员自己都承认，暂缓起诉和定罪具有同样的好处，暂缓起诉协议可以实现原本通过“组织量刑指南”可以施加给企业的任何东西。从文献的情况看，主张通过司法审查制衡检察权的观点是主流观点。

即便国外的理论证成了法院应当对暂缓起诉进行实质性审查，这一结论也未必适合我国。原因在于，与国外广泛适用暂缓起诉相对，我国主要是在现有的刑事诉讼法框架内，以相对不起诉为制度载体进行试点，而相对不起诉的范围本身就比较狭窄，其裁量是检察院的法定职权，这种情况下就不宜接受法院的司法审查。即便如此，在本文看来，我们也可以通过其他方式引入法院的力量，使检察权的行使更为科学合理。例如，在《第三方机制指导意见》（第15条）提倡人民检察院通过听证会方式处理涉企犯罪试点案件的情况下，我们完全可以在听证程序中引入刑事法官，充分听取其对于案件处理结果的意见。据我国学者介绍，现有的听证会多邀请人大代表、人民监督员等人员参与，这在一定程度上增加了程序的透明度，但由于他们缺乏实质的审查能力，可能导致监督流于形式。通过引入法官等专业力量，充分听取他们的意见，可以使处理结果更为科学合理。例如，目前普遍性的一种做法是，在依法可能判处3至10年有期徒刑的案件中，只要能找到减轻处罚事由，就直接降档，并且顺理成章地适用相对不起诉制度。从保护企业的角度讲，这种做法可以理解，但其实质合理性有待进一步考证。专业力量的引入可以在一定程度上制约部分检察机关滥用检察权。

最后需要特别说明的是，在现有的制度框架内，本文不主张法院对于合规不起诉案件的司法审查，但这绝不意味着，在立法调整后，笔者仍然反对引入法院力量控制企业合规案件。可以预见的是，即便未来引入针对企业的附条件不起诉制度，其范围也相对有限。在有限的范围内，与针对未成年的附条件不起诉一样，法院的司法审查似乎并无必要，毕竟检察机关具有轻罪不诉的法定裁量权。然而，一旦针对企业的附条件不起诉被广泛引入，所附条件实际承担了准刑事制裁的功能，法院的司法控制则不可或缺。

审判机关对重罪案件的合规参与

在笔者的调研活动中，经常被问到的一个问题是，在无法不起诉的重罪案件中，是否可以通过审判活动促进企业合规？该问题所关涉的核心问题是，企业的合规努力能否作为量刑时的参考因素？如果企业合规能够成为影响量刑，甚至判处缓刑的参考因素，那么也可以在一定程度上激励企业作出合规努力。关于这个问题，在理论上似乎不存在障碍，即企业合规当然可以成为量刑参考因素，原因是：

第一，在我国，进入企业合规程序以涉案企业认罪认罚为前提，在认罪认罚从宽处理机制已经进入刑事诉讼法的前提下，企业履行合规承诺的情况应当作为量刑时的重要参考因素。从量刑减让上的作用来说，由于企业合规是在认罪认罚基础上对自身预防必要性的进一步降低，因此其理应受到更多的量刑优待。

第二，在理论上，多数学者已经在如下观点上达成了共识，即企业事后建立的合规计划是影响预防刑的要素。在我国的企业合规改革试点实践中，主要涉及的是涉案企业在犯罪行为发生后建立合规计划的情形，既然事后合规影响预防刑可以在理论上证成，那么，法院当然应当将企业合规作为量刑时的参考要素。除此之外，在未来的制度设计中，如果按照学界的有力观点建立起单位缓刑制度，那么，合规当然也就可以成为针对单位缓刑考验期间的考验条件之一，即根据企业履行合规承诺的情况，决定是否撤销缓刑，以此促进企业合规。